0755-23906894 
0755-23906894
关键词：国家出资企业国家工作人员 民营企业职业代表人 委派党政联席会议 从事公务 形式要件 实质要件
【类案裁判规则参考】
第一条 国家出资企业中“国家工作人员”的认定应当审查形式要件和实质要件。形式要件是指经有权主体委派，具体是指经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。实质要件是指“从事公务”，具体是指在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务，或者代表管理、监督国有资产方在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。
第二条 对于符合“从事公务”实质要件，形式要件上具有委派事实，只是任命、指派、提名、批准等机构和程序不规范的，一般不影响对其“国家工作人员”身份的认定。
国家出资企业包括国有独资公司、控股公司、参股公司企业。国家出资企业的子公司、分公司，无论旗下多少级，无论国有资产占多少比例，都具有委派的主体资格。如中石油、中石化、中建、中铁建在省、市、县（区）的控股、参股子公司、分公司均具有委派的主体资格。
在国家出资企业中，董事会成员与党委会委员主体高度重合，董事会在惯例上代表党政联席会议作出决议的，董事会的委派视为党政联席会议的委派。
国家出资企业混改后，下属公司表面上具有国家出资企业股份但实质上不具有任何国有资产，完全独立经营核算，仅是将部分利润作为类似挂靠费上交国家出资企业的，该下属公司不属于国家出资企业，不具有委派的主体资格。
第三条 国家出资企业人员被委派对国有资产进行监督、经营、管理，同时作为民营企业职业代表人对民营资产监督、经营、管理的，不影响对其“国家工作人员”身份的认定。
第四条 民营企业股东、职业代表人利用国家出资企业经营、管理、监督职务上的便利帮助他人谋取利益索要或者收受他人财物，或者侵吞、窃取、骗取国家出资企业财物的，不按国家出资比例扣减犯罪数额。
【类案基本案情】
【案例8】杜某某贪污案
被告人杜某某于2005年3月至2011年11月任粮食局党委书记、局长。2004年6月至2006年1月，兼任粮食储备库法定代表人、主任。2005年11 月，粮食储备库按照规定进行股份制改造，以粮食储备库的国有资产投入进行控股，职工以现金入股。粮食储备库改制后更名粮食储备公司。国有资产管理局要求粮食局对改制后的国有资产加强管理。2005年11月至2008年1月，杜某某兼任粮食储备公司法定代表人、董事长。
2005年11月至2007年5月，粮食储备库投资比例为68.38%,杜某某个人投资比例为14.71%;2007年5月至2008年1月25日，粮食储备库投资比例为47.79%,杜某某个人投资比例为24.28%;2008年1月25日国有资本全部退出。
2005年6月至2007年7月，杜某某在任职期间，利用职务便利，为谋取个人利益，采取虚构公司债务、伪造还款单据等方式将出借款项在公司平账、采取收入与支出不记账等方式，套取粮食储备库的公款、粮食储备公司资金人民币（以下币种同）1107.1万元借给他人用于经营性活动，将套取的上述款项及非法获取的孳息935.78万元由其非法占有并进行支配。
辩护人提出以下辩护意见：（1）杜某某在国家出资企业中持有个人股份或同时接受非国有股东委托，且没有委派手续，不应认定其为国家工作人员；（2）即使认定杜某某构成贪污罪，也应按照国有资本所占比例认定贪污数额。
针对以上辩解，一审法院综合评判如下：
1.关于被告人杜某某是否属于“国家工作人员”
在改制后粮食储备公司系国有控股公司。本案中，国有资产管理局明确要求夏津县粮食局对改制后粮食储备库折股后的资产加强管理，确保安全完整。关于杜某某的身份问题，从形式上看，其是经过公司董事会选举担任董事长，并担任法定代表人，但不能据此排除其受委派从事公务的主体资格。杜某某具有多重身份，虽然在改制后其在粮食储备公司任职没有国家机关、国有公司、事业单位的委派手续，但其管理职位的获得，与国有出资单位的委派密不可分，与相关国有单位的意志行为具有紧密关联性和延续性，其作为原国有公司及与其具有隶属关系的行政管理部门负责人，作为企业改制的重要参与者、执行者，作为代表国有出资单位特定身份的人，作为代表国有投资主体对国有资产进行监督、经营、管理等职务活动，负责国有资产的保值、增值，保持粮食系统稳定的大局，既是其权力，也是其应尽的义务。因此，杜某某具备国家工作人员的身份，符合贪污罪所要求具备的身份要件。
2.关于国家出资企业中是否按照国家出资比例认定犯罪数额
一审法院认为，杜某某贪污的数额，应以其非法占有的数额全额计算，不应按照国有资本所占股份比例只计算国有资产的数额。据此，以贪污罪判处杜某某有期徒刑十二年，并处罚金200万元。
杜某某不服，提起上诉。
德州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
【案例9】方某贪污、受贿案
A公司系国企NF集团控股52%的国家出资企业，另外48%股份系若干自然人股份。A公司决定和方某成立C公司,方某既不是A公司的员工也不是A公司的股东，此前与A公司没有任何关系。C公司由A公司占股60%，方某个人占股40%。方某与A公司合作成立C公司的协议协议中规定，由A公司派出人员担任C公司的董事长和财务经理，由方某担任C公司的总经理。由于A公司是国有控股企业出资与他人成立新的公司，根据国家出资企业管理规定，必须报请NF集团审批。A公司报请NF集团审批的请示中就人事安排提出方案是由A公司委派C公司的董事长和财务经理，拟聘请方某担任C公司的总经理。NF集团批复：同意由A公司委派人员担任C公司的董事长和财务经理，同意方某担任C公司的总经理。A公司得到批复后召开了A公司的党政联席会议形成了会议纪要，决定委派A公司副总M担任C公司的董事长，由方某担任C公司总经理。接着A公司和方某出资成立了C公司，C公司董事会聘请方某为公司总经理全面组织公司日常经营管理工作。在C公司之后的经营中，方某利用职权侵吞了货款100万元、收受他人好处25万元。争议问题：方某是否属于国家工作人员？肯定意见认为，方某虽然是个人股东但是经过A公司的党政联席会议任命，根据“两高”2010年《出资企业意见》，以国家工作人员和国有企业管理人员论，成立贪污罪和受贿罪。否定意见认为，方某不是A公司人员，也没有被吸收为A公司员工，方某代表个人股份利益进入C公司任职，A公司无权任命，方某与A公司均是C公司股东，平等关系，不存在任命，方某担任C公司总经理是合作协议约定，经过C公司董事会任命。
【案例10】汪某华、陈某东贪污罪，王某根贪污罪、非国家工作人员受贿罪
1.贪污事实
2006年10月至2015年9月，汪某华受浙建投集团委派，担任该集团公司在江苏太仓地区的总负责人。期间，其利用经营、管理该集团在该地区相关项目的职务之便，单独或伙同他人，采用虚增合同工程量等方式非法侵吞公款。
2.非国家工作人员受贿事实
2013年9月25日，王某根在担任浙建投集团太仓规划馆项目经理时，利用职务上的便利，将项目中钢结构防火涂料及氟碳漆工程、钢结构施工工程交由陈某革承包，随后向陈某革索取130万元。
杭州市西湖区人民法院认为，被告人汪某华以国家工作人员的身份，个人或伙同被告人王某根、陈某东，以骗取的手段，非法占有公共财物，数额达1370.5357万元，属于数额特别巨大，其行为构成贪污罪；被告人王某根、陈某东作为非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额达1055.2万元，属于数额特别巨大，其行为均构成贪污罪。王某根作为非国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物130万元，属于数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。王某根一人犯两罪，应予数罪并罚。据此，一审法院作出判决。
汪某华不服，提起上诉。主要理由是：其不具有国家工作人员身份，其涉案行为应当构成职务侵占罪而非贪污罪（其他理由略）。
其辩护人另提出：（1）汪某华在“太和丽都”项目阶段，担任太仓浙建公司董事、总经理的职务系由当时已改制为国有控股公司的浙建投集团董事会决定，而非浙建投集团党委决定，不符合《出资企业意见》第六条第二款中规定的“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的情形，不能认定为国家工作人员。（2）汪某华在“常丰花园”项目阶段担任太仓中茵公司总经理及“常丰花园”项目经理，系受太仓中茵公司聘任而非浙建投集团委派；在“东仓花园”项目阶段，虽从事一定管理工作，但未受浙建投集团聘任或者浙建投集团党委委派；故汪某华在上述两个项目阶段，均不符合两高《国资企业意见》第六条第一款中规定的经国有公司任命的情形，不应认定为国家工作人员。
对此，二审法院认为，汪某华系于2000年在浙建投集团任职，涉案前历任浙建投集团海外部施工员、项目经理及国际工程经营部副经理；本案“常丰花园”“东仓花园”项目分别是当时仍系国有企业的浙建投集团，2006年11月开始至2008年下半年实行参股经营和承包经营；汪某华在上述项目中担任项目经理，负责业务洽谈、合同审定等，属于从事公务。从常理分析，如无浙建投集团委派，汪某华不可能担任上述项目经理及相关合资公司的总经理职务，浙建投集团党委的情况说明及时任海外部负责人刘某的证言亦一致印证上述事实。汪某华在“东仓花园”项目中，属于在国有公司中从事公务的人员，在“常丰花园”项目中，属于经国有公司委派在国有参股公司中从事公务的人员，均应认定为国家工作人员。本案“太和丽都”项目系当时已转制为国有控股公司的浙建投集团于2009年底通过其二级全资子公司太仓浙建公司开发、经营，汪某华在该公司担任董事、总经理全面负责公司经营管理及财务管理，属于从事组织、领导、经营、管理工作的人员。汪某华在该公司的任职虽系经浙建投集团董事会会议委派，但鉴于该次会议仅有国资方的4名董事出席，上述董事均系浙建投集团党委成员（占七分之四），会议直接要求浙建投集团党委工作部负责办理相关任命手续。结合汪某华此前在浙建投集团的任职经历分析，该次董事会决议实际上体现了浙建投集团党委的意志，故在“太和丽都”项目中，汪某华属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表该组织在国家出资企业中从事领导、管理等工作，亦应认定为国家工作人员。
二审法院据此裁定驳回上诉，维持原判。
【案例11】赵某军非国家工作人员受贿案
2008年3月19日起，被告人赵某军在中铁十六局集团第五工程有限公司（简称五公司）担任武广铁路项目队经理。2010年9月6日起，被告人赵某军在五公司担任沪昆客专湖南段项目部经理。2013年3月22日，赵某军被聘任为中铁建桂林投资有限公司副总经理。赵某军在担任五公司武广铁路项目队经理和沪昆客专湖南段项目部经理期间，利用职务之便，收受他人贿赂8次，共计146万元。赵某军及其亲属向长沙铁路运输检察院缴纳受贿所得赃款共计146万元。
一审法院认为，被告人赵某军作为公司、企业人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但是指控被告人犯受贿罪的罪名不正确，应予以更正。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。据此，判决如下：被告人赵某军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。犯罪所得146万元，予以没收，上缴国库。
长沙铁路运输检察院抗诉称：被告人赵某军犯罪时任五公司武广铁路项目队经理、沪昆客专湖南段项目部经理，且系该公司党政联席会议研究决定任命，其身份应当认定为国家工作人员。赵某军非法收受他人财物146万元，数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。一审法院认定赵某军非国家工作人员身份不当，导致量刑畸轻。
广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉称：五公司系国有资本控股公司，武广项目和沪昆项目是国家重点投资建设的高铁项目，原审被告人赵某军任职的两个项目队（部）分别管理着巨额的国有资产，赵某军犯罪时担任五公司武广铁路项目队经理、沪昆客专湖南段项目部经理的职务，均系五公司党政联席会议研究决定任命。两次党政联席会议均符合会议程序规定，不但有五公司党政领导及相关部门重要人员参加会议，会议讨论内容亦没有超出该党政联席会议有权决议的范围。会议形成的《中铁十六局集团第五工程有限公司会议纪要》（以下简称《五公司会议纪要》）（党政联席会议（2008）01号及（2010）04号）客观、真实、有效。五公司的党政联席会议属于《意见》中的“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，其有权研究决定原审被告人赵某军的任职。赵某军是代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，从事的是公务，应当认定为国家工作人员。原审判决认定赵某军非国家工作人员身份不当，适用法律确有错误。考虑到赵某军自首、积极退赃的情节，建议对其在有期徒刑五年至有期徒刑八年的量刑幅度内判处刑罚。
赵某军及其辩护人的主要意见是：（1）公诉机关以五公司的党政联席会议确定原审被告人赵某军的主体身份于法无据。中铁建只是国有资本控股的股份制有限责任公司，并非国有企业。基于此，中铁十六局作为中铁建的全资子公司，五公司作为中铁十六局的全资子公司，亦均属国有资本控股公司，并非国有企业。赵某军在五公司的任职非系国有公司、企业委派，不符合《出资企业意见》的委派主体资格。赵某军仅接受五公司的聘用担任项目经理，负责项目生产经营管理工作，属于从事公司性的经营管理活动，与所负责的工程项目国家投资管理、监督无关，并非“从事公务”，其主体身份不能认定为国家工作人员（其他意见略）。
二审法院基本采纳了赵某军及辩护人的以上意见，驳回抗诉，维持一审判决。
【案例12】孙某贪污、受贿案
孙某，中共党员，T市A国有控股公司总经理，由T市国资委任命，A公司国有资本占股60%。
2020年1月，B民营公司实际控制人、孙某的同学王某为中标A公司工程项目，请托孙某提供帮助，孙某应允。后孙某利用职务上的便利，帮助B公司中标该公司300万元的工程项目。同年2月，为感谢孙某提供的帮助，王某送给孙某15万元。2021年3月，上述工程项目竣工并通过验收，A公司在向B公司支付工程款时，孙某向王某提出，除支付300万元工程款外，会以工程存在增量的名义多支付20万元，王某同意。同年4月，B公司收到320万元，在扣除20万元应缴纳的税费1.5万元之后，王某按孙某要求将剩余的18.5万元以现金形式交予孙某，后孙某将上述款项用于个人消费。2022年5月，孙某因涉嫌严重违纪违法被监察机关采取留置措施。
孙某的辩护人提出其所缴纳的税费1.5万元应当从犯罪数额中扣减；在国家出资企业中应当按照国家出资比例认定犯罪数额，公共财产损失只能是纯国有资产遭受的损失，不包括非国有资产部分对应的损失。即按照A公司国有资本占股60%认定孙某的犯罪数额，指控犯罪数额的40%应予扣减。
法院认为，孙某收受15万元的行为构成受贿罪；孙某以工程存在增量为名套取20万元行为本质上属于利用职务便利贪污公共财物的犯罪行为；犯罪成本1.5万元应计入犯罪数额，其贪污犯罪数额为20万元。
【类案裁判规则解析】
一、国家出资企业中“国家工作人员”的认定应当审查形式要件和实质要件。形式要件是指经有权主体委派，具体是指经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。实质要件是指“从事公务”，具体是指在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务，或者代表管理、监督国有资产方在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，简称《出资企业意见》）第七条的规定，“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。《出资企业意见》出台后，《刑法》绝大多数条款中的“国有企业”基本上应当作扩张解释，除了私分国有资产罪等少数罪名，“国有企业”指的就是“国家出资企业”。实践中，那种主张国家出资企业不是“国有公司”，从而主张国家出资企业无权委派或者任命的观点，不能成立。
《出资企业意见》第六条第一款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员……”第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
根据以上规定，对于国家出资企业中“国家工作人员”的认定，一般情况下应当审查两个要件：形式要件和实质要件。形式要件是指经有权主体委派，具体是指经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准，或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。而实质要件是指从事公务，具体是指在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务，或者代表管理、监督国有资产方在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。
二、国家出资企业中“国家工作人员”形式要件的认定
（一）对于符合“从事公务”实质要件的，形式要件上具有委派事实，只是任命、指派、提名、批准等机构和程序不规范的，一般不影响对其“国家工作人员”身份的认定
刑事思维更注重实质思维。这是因为刑事领域，典型行为发展到变相行为是常态，如果过于追求形式，那么许多变相行为就可以获取大量规避空间，导致大量犯罪分子逍遥法外。基于这一思路，对国家出资企业中国家工作人员的认定一般坚持实质要件优于形式要件原则。对实质上负有管理、监督国有资产的职务，如果不按照国家工作人员的相关制度严格要求进行监督、管理，就难以保证将权力关进制度的笼子，就必然导致权力被滥用。如果一个自然人股东行使经营、管理、监督国有资产的大权，对其却无法按照国家工作人员的身份进行制度管理，显然严重违背职务与职责相统一、权力和权责相统一的原理。
不少案件中，司法机关对国家工作人员的认定过于注重形式要件，导致党政联席会议任命的重要性被过度放大，进而这种任命程序的不规范作为国家工作人员认定的阻却事由。我们认为，因国有企业改制过程中各行各业做法不一，普遍存在国家控股、参股公司、企业对高管人员的任命机构和程序不统一、不规范的现象。对任命机构和程序要求过于严格，就可能导致腐败分子利用任命机构和程序做“文章”，找到规避法律监管和责任的途径。也正因为如此，《出资企业意见》第六条第三款明确规定，具体的任命机构和程序不影响国家工作人员的认定。据此，对于国家出资企业人员符合国家工作人员认定的实质要件的，不必过于追求形式要件的规范性。委派的关键不在于行为人管理职位的具体授权方式，而在于其管理职责与相关国有资产监督、经营、管理的的意志行为是否具有关联性。即使委派的手续不规范，只要其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务，或者代表管理、监督国有资产方在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质上从事公务活动的，就应当以“国家工作人员”论。
如在案例9方某贪污、受贿一案中，有观点认为，方某是自然人，其主要考虑的是其自身经济利益，其系作为非国有资产的代表，不应认定为国家工作人员。我们认为，尽管方某是自然人股东，代表非国有股份，但行使的不仅是对其自有股份部分的资产进行经营、管理、监督，还对A公司股权部分的资产进行经营、管理、监督，属于《出资企业意见》第六条规定的“从事公务”。
从任命机构和程序看，方某虽然不是A公司人员，但A公司与方某合作成立C公司必须经A公司审批，且方某担任C公司的总经理职务也必须经A公司审批任命。A、C公司均属于国家控股、参股的出资企业，A属于经国家出资企业C中负有管理、监督国有资产职责的组织,A公司的党政联席会议决定委派方某代表A公司在国有控股、参股公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，任命机构和程序基本规范，未出现明显瑕疵问题。
在该案中，还有观点认为，A公司对方某无权任命、方某与A公司均是C公司股东，属于平等关系，不存在任命程序。我们认为，所有国家控股、参股企业等国家出资企业中的股东都是平等的，民营股东代表作为个人而言，国家出资企业的上级单位没有任命权限。然而，民营股东如作为国家出资企业的管理人员，上级单位具有监督、管理权限，上级单位具有任命权限。主张A公司对方某无权任命的观点混淆了自然人股东主体与国家出资企业高管主体的概念。
（二）国家出资企业的子公司、分公司，无论是旗下多少级，无论国有资产占多少比例，都具有委派的主体资格。如中石油、中石化、中建、中铁建在省、市、县（区）子公司、分公司均具有委派的主体资格
司法实践中，对国家出资企业的子公司、分公司是否具有委派资格，存在认识分歧。如中石油在某县（区）的子公司是否属于国家出资企业，是否具有委派的主体资格，常常成为案件的控辩焦点。如在2011年最高法院刑二庭在东营市中级人民法院召开的国家出资企业专题研讨会上，有不少参会者提出中石化、中石油下属六级企业是否属于国家出资企业，国家出资比例5%以下的是否属于国家出资企业。会上，最高法院刑二庭对此都做了肯定回复。
关于委派的主体单位，一般是主管国家机关、国有公司、企业、事业单位，或者国家出资企业本单位负有管理、监督国有资产职责的组织，具体以党政联席会议的形式作出提名、推荐、任命、批准、决定。
如在案例10薛某辉、宁某俊申诉一案中，申诉人认为，原审法院对薛某辉主体身份的认定错误。理由是，中国石油天然气股份有限公司是国有控股公司,属于非国有企业,中国石油天然气股份有限公司广西销售分公司是分支机构不是“全资子公司”。薛某辉是分公司党政联席会议任命的，不应认定为国家工作人员。再审法院认为，中国石油天然气股份有限公司是国有控股公司，属于国家出资企业。国石油天然气股份有限公司广西销售分公司具有委派的主体资格，该分公司党政联席会议任命薛某辉担任投资建设管理处副处长兼网络开发部副经理，符合《出资企业意见》第六条的规定。申诉人的申诉理由不能成立。由该申诉理由可知，薛某辉显然对“国家出资企业”的概念存在认识上错误，其主张国家控股、参股企业不属于国家出资企业的观点不能成立。同时，薛某辉对委派的主体资格也存在认识错误。显然，除了上级单位党政联席会，本级单位的党政联席会也具有委派权限。
又如在案例11赵X军非国家工作人员受贿一案中，辩护人提出的辩护意见主要是：中铁建只是国有资本控股公司，并非国有企业，中铁十六局是中铁建的子公司，五公司作为中铁十六局的全资子公司，亦均属国有资本控股公司，均非国有企业。赵某军在五公司的任职非系国有公司、企业委派，不符合《出资企业意见》的委派主体资格。五公司的两个工程项目队（部）包括赵某军在内的各组成人员不能由五公司的两份人资文件确认为国家工作人员。赵某军仅接受五公司的聘用担任项目经理，负责项目生产经营管理工作，属于从事公司性的经营管理活动，与所负责的工程项目国家投资管理、监督无关，并非“从事公务”，其主体身份不能认定为国家工作人员。
一审法院采纳辩护人的意见，认为被告人赵某军系非国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪。
长沙铁路运输检察院的抗诉意见、和广东省人民检察院广州铁路运输分院的支持抗诉意见大致相同，主要理由是：五公司系国有资本控股公司，武广项目和沪昆项目是国家重点投资建设的高铁项目，赵某军犯罪时担任五公司武广铁路项目队经理、沪昆客专湖南段项目部经理的职务，均系五公司党政联席会议研究决定任命。两次党政联席会议均符合会议程序规定，不但有五公司党政领导及相关部门重要人员参加会议，会议讨论内容亦没有超出该党政联席会议有权决议的范围。五公司的党政联席会议属于“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，其有权研究决定赵某军的任职。
二审法院认为赵某军不符合国家工作人员的主体，驳回抗诉，维持一审判决。
该案是少有的能面对两级检察机关的抗诉而维持原判的案例。我们赞同检察机关的抗诉意见。主要理由：一是审理法院关于“国家出资企业”必须是国家全部出资的企业，主张委派的主体必须是国有企业的党政联席会的观点明显违反了《国家出资企业》第七条的规定。原审法院质疑本单位党政联席会具有委派、任命的职责、权限，系对《国家出资企业》第六条第一、二款的误读。二是审理法院认为，虽然相关单位召开了党政联席会议，但无证据证明会议的内容包含任命事项，不能排除该公司党政联席会议实为经营工作会议性质的合理怀疑。该意见过于突出党政联席会议任命的具体程序，没有正确处理实质要件与形式要件的关系。案涉公司日常经营管理中，赵某军是否具有相关职责权限、何时开始行使相关职权、其权力是否来源于上级单位委派或者本级单位党政联席会，可以综合通过与会人员的证言和日常管理审批流程得以证明，并非仅仅党政联席会议记录内容。三是一二审法院主张赵某军不属于“从事公务”，理由是赵某军作为项目经理，代表所在公司履行建设工程施工合同的义务，是为获得工资报酬而工作的普通受雇者，其履职过程中涉及的国家资产不属于所在公司具有行使管理、监督权的资产。我们认为，赵某军在担任五公司武广铁路项目队经理和沪昆客专湖南段项目部经理期间，先后8次收受他人贿赂，共计146万元，这种权力寻租并非普通受雇者所能完成。赵某军的行为利用国家出资企业的职务之便，应当认定为“从事公务”。
（三）在国家出资企业中，董事会成员与党委会委员主体高度重合，董事会在惯例上代表党政联席会议作出决议的，董事会的任命视为党政联席会议的任命
如前所述，根据《出资企业意见》第六条第一款中“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”的规定，如果被告人符合实质要件的，即使任命机构和程序不规范，也不影响国家工作人员的认定。在国家出资企业中，董事会成员与党委会委员高度重合，在有的会议中时常会出现同一班人马。董事会作出决议后，党委会直接按照董事会的决议执行，而未另行制作任命文件。在此种情况下，要侧重实质审查，董事会在惯例上代表党政联席会议作出决议的，董事会的任命视为党政联席会议的任命。
如在案例10汪某华、陈某东贪污，王某根贪污、非国家工作人员受贿一案中，被告人及辩护人的主要上诉理由是，汪某华在“太和丽都”项目阶段，担任太仓浙建公司董事、总经理的职务系由当时已改制为国有控股公司的浙建投集团董事会决定，而非浙建投集团党委决定，不符合《出资企业意见》第六条第二款中规定的“国家工作人员”认定条件。汪某华虽从事一定管理工作，但未受浙建投集团聘任或者浙建投集团党委委派，故汪某华在上述两个项目阶段，均不符合两高《国资企业意见》第六条规定的情形，不能认定为国家工作人员。
二审法院经查，汪某华在该公司的任职虽系经浙建投集团董事会会议委派，但鉴于该次会议仅有国资方的4名董事出席，上述董事均系浙建投集团党委成员（占七分之四），会议直接要求浙建投集团党委工作部负责办理相关任命手续。此种情形，董事会的任命理应视为党政联席会议的任命：其一，浙建投集团的董事会成员大部分属于党委会委员，占据党委会的多数，董事会成员与党委会委员高度重叠。虽是董事会作出的决议，但同时能够代表党委的意见，董事会作出的决议及效力与党委会作出的决议及效力无异。其二，董事会决议中明确指出要求党委办公室办理任命手续。从董事会直接指示党委办公室办理手续的决定分析，能够印证董事会决议实际上代表了党委的意志。其三，董事会决议作出期间，实际上是在浙建投公司尚属于全资国有时公司董事会所做决议的延续，与党委的决议等同，代表了党委的意见。二审法院据此裁定驳回上诉，维持原判。
（四）国家出资企业混改后，下属公司表面上具有国家出资企业股份但实质上不具有任何国有资产，完全独立经营核算，仅是将部分利润作为类似挂靠费上交国家出资企业的，该下属公司不属于国家出资企业，不具有委派的主体资格
在推进混合所有制改革过程中，国家参股的多样性为司法实践中认定“国家出资企业”和“国家工作人员”带来了复杂性。有的国有公司混改后，下属公司表面上具有国家出资企业10%不等的股份，但实质上完全是独立经营核算，只不过每年按照10%的利润上交国家出资企业。民营企业股东或者职业代表人表面上在国家出资企业任职，但实际并未从事任何监督、管理工作。这种因特定历史阶段经济改革遗留的问题，难以在短时期妥善解决。需要明确的是，此种情形，下属公司不属于国家出资企业，相关管理人员亦不属于“国家工作人员”。
三、国家出资企业人员被委派对国有资产进行监督、经营、管理，同时作为民营企业职业代表人对民营资产监督、经营、管理的，不影响对其“国家工作人员”身份的认定
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，简称《2003年纪要》）第一条第二项明确：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”而2010年《出资企业意见》第六条第三款规定：“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”鉴于《出资企业意见》第六条第三款已对此作了专门规定，，在认定国家工作人员的身份时不再适用《2003年纪要》以上规定。
如在案例8杜某某贪污案中，辩护人主张杜某某不构成贪污罪的主要理由是杜某某在国家出资企业中持有个人股份或同时接受非国有股东委托，且没有委派手续，不应认定其为国家工作人员。杜某某具有多重身份，虽然在改制后其在粮食储备公司任职没有国家机关、国有公司、事业单位的委派手续，但其管理职位的获得，与国有出资单位的委派密不可分，与相关国有单位的意志行为具有紧密关联性和延续性，其作为原国有公司及与其具有隶属关系的行政管理部门负责人，作为企业改制的重要参与者、执行者，作为代表国有出资单位特定身份的人，作为代表国有投资主体对国有资产进行监督、经营、管理等职务活动，负责国有资产的保值、增值，保持粮食系统稳定的大局，既是其权力，也是其应尽的义务。因此，杜某某具备国家工作人员的身份，符合贪污罪所要求具备的身份要件。
四、民营企业股东、职业代表人利用国家出资企业经营、管理、监督职务上的便利帮助他人谋取利益索要或者收受他人财物，或者侵吞、窃取、骗取国家出资企业财物的，不按国家出资比例扣减犯罪数额
根据国家监委印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》相关规定，因渎职犯罪造成国有控股、参股公司的经济损失，可全部认定为“国家利益遭受损失”。参照该规定，对于贪污数额的计算应坚持整体认定的标准，不宜进行按照国家出资比例进行物理分割。
当前，在我国，为激发国有企业活力而推行混合所有制改革后，国家出资企业以国有控股、参股为主要模式。对于国有控股、参股公司中发生的贪污案件，公司的损失是多元的，不仅表现为国有股东的经济损失，还表现为非国有股东的经济损失。在认定损失时不宜将非国有资产排除在外。鉴于国家出资企业是一个整体，在资产管理上必须符合公司法的要求，股东资产与公司资产必须独立。如果侵吞、窃取、骗取国家出资企业财物，在认定犯罪数额时扣减非国有资产，那么对侵吞、窃取、骗取非国有资产部分如何评价？如果评价为职务侵占罪，实际上意味着行为人实施一个行为，构成两个犯罪，实行两罪并罚，又违背了罪数处断原理。如果以一罪论处，必然遗漏职务侵占罪。因此，贪污贿赂罪、渎职罪以及《刑法》第三章规定的罪名，如为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪等罪名中，在认定国家利益损失时，均应坚持整体认定的标准。
如在案例12孙某贪污、受贿一案中，辩护人认为，即使孙某构成犯罪，也应当按照国家出资比例认定犯罪数额。A公司系国有控股公司，国有资本占股60%，在认定孙某贪污数额时应按照国有资本比例进行核算，即20万元×60%=12万元。法院认为，孙某受贿数额15万元，贪污数额20万元，不宜按照国有资本比例60%进行物理分割。主要理由：一是国有股东和非国有股东在出资后，资金相互混同而为公司所用，公司的收益和债务都是基于一个经营整体产生，在适用刑法保护该社会关系时应整体保护；二是国有控股、国有参股公司中的国家工作人员身份具有多重代表性，既代表公司的利益，又需对国家利益、国有资产负责，几种利益是协调一致的整体，不能相互排斥；三是实践中公司股权结构的多元化、复杂化日益明显，国有资本比例有时动态变化难以精准计量，按比例核算可能导致犯罪数额难以计算而无法针对其犯罪行为、性质进行精准量刑。本案中，
又如在案例8杜某某贪污一案中，被告人杜某某系被委派到非国有公司从事公务的国家工作人员，其利用职务上的便利，套取本单位的财物非法占有，其行为构成贪污罪。对其贪污的数额应以其非法占有的数额全额计算，不应按照国有资本所占股份比例只计算国有资产的数额。一审法院法官李玉双认为，如果按照《刑法》第三百八十二条第一款规定贪污罪的对象只能是公共财产，对于利用职务便利非法占有单位部分公共财产、部分非公共财产的混合制经济组织中的法人财产，只能先区分哪些是公共财产，区分后对于公共财产部分定贪污，其余部分定职务侵占，一是现实中有时很难区分国有与非国有，二是区分后予以数罪并罚似不符合立法精神。
