0755-23906894 
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关键词：行贿罪 单位行贿罪 对有影响力的人行贿罪 谋取不正当利益 推定承诺
（接上）【类案裁判规则解析】一、行为人给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定在经济往来中给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，没有谋取不正当利益的，不构成行贿罪。行为人具有“谋取不正当利益”的目的，但因意志以外的因素未实际获取不正当利益的，不影响行贿罪的认定，且不属于犯罪未遂，但应当酌定从轻处罚
2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》。文件指出，健全完善惩治行贿行为的制度规范，推进受贿行贿一起查规范化法治化，是斩断“围猎”与甘于被“围猎”利益链、破除权钱交易关系网的有效途径。要清醒认识行贿人不择手段“围猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，深刻把握行贿问题的政治危害，多措并举提高打击行贿的精准性、有效性，推动实现腐败问题的标本兼治。贯彻落实该文件规定，必须准确领会和把握其重要精神。
文件的出台是否意味着“谋取不正当利益”不再作为行贿类犯罪的要件？对于行为人给予国家工作人员财物但没有利益驱动，没有“围猎”利益链的，是否纳入行贿犯罪的规制范围？我们认为，文件强调推进受贿行贿一起查规范化法治化，主要是为了斩断“围猎”与甘于被“围猎”利益链、破除权钱交易关系网。在我国“学而优则仕”“官本位”的思想由来已久。在这类思想的熏陶下，下属向上级给予财物，行政管理相对人向管理人给予财物的风气比较浓重。即使没有利益驱动，行为人给予国家工作人员以财物的情形也比较普遍。特别是，国家工作人员主动向行为人提出给予一定财物，行为人按照提议给予财物的情况时有发生。这种情况下，从期待可能性理论角度分析，很难期待行为人拒绝主动。从文件精神看，行为人也不属于“围猎”、不存在利益链，尚未形成权钱交易关系网。据此，文件的出台并未改变长期以来遵循的“谋取不正当利益”必须作为行贿类犯罪构成要件的裁判规则，行为人给予国家工作人员以财物，没有谋取不正当利益的，不构成行贿罪。
接下来讨论的是，关于经济往来中的行贿行为，是否必须要求行为人“谋取不正当利益”。对此，实践中存在不同认识。主流观点认为，按照现行刑法规定，“谋取不正当利益”是所有行贿类犯罪的必要构成要件。主要理由是：鉴于在经济往来在给予对方好处的复杂性和普遍性，如果不以“谋取不正当利益”为要件，将会导致大量正常的商业礼节性行为或者部分一般违法行为拔高认定为犯罪行为。从相似罪名的犯罪构成要件比较分析，根据刑法第一百六十四条的规定，对非国家工作人员行贿罪要求以“谋取不正当利益”为要件，行贿罪如不要求，则不符合刑法体系解释的基本原理。
虽然行贿类犯罪必须以“谋取不正当利益”为要件，但该要件主要体现在权钱交易的意思表示层面，不要求行为人必须实际谋取了不正当利益。如果行贿罪要求实际谋取了不正当利益，就人为限缩了行贿类犯罪的处罚范围。实践中，从权钱交易意思达成，到各自利益兑现，都需要一个过程。在该过程中，任何一方因意志以外的因素都有可能未得逞。这种情况下，鉴于权钱交易的意思已经达成，行受贿犯罪已经成立，故不正当利益有无实现、行受贿财是否已经交付转移，不影响行受贿罪名的成立。实践中，有相当部分的行受贿案件国家工作人员尚未为请托人谋取利益就已经被查处，就是典型的例子。
需要注意的是，从类案平衡、罪罚相当原则出发，如果行为人未实际谋取到利益，虽然不影响犯罪构成要件的认定和罪名成立，但相比于已经实际谋取到利益的情形，可以在量刑中酌情从轻处罚。这一点，我们在受贿罪中，就已利用职权为他人谋取利益和尚未利益职权为他人谋取利益的罪罚平衡展开了分析，相关理由同样适用于行贿类犯罪。在此不再赘述。
二、对于真实合法的工程款，未依照合同结算、给付而被长期拖延，施工方给予国家工作人员或者有影响力的人财物，请托解决工程款拖延问题的，不属于“谋取不正当利益”。但有关机关、部门结合实际情况已出具解决方案，拟定公平公正规则兑付工程款，施工方给予国家工作人员或者有影响力的人财物，请托改变拟定规则，谋求靠前发放次序或者更大兑付数额的，属于“谋取不正当利益”
在确定“谋取不正当利益”的犯罪构成要件定位后，有必要对“谋取不正当利益”在司法实践中认定的争议进行分析。目前，为“谋取不正当利益”的认定提供直接文件依据的有以下两个：一是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，简称《2008年意见》）。该文件第九条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。二是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号，简称《2012年解释》）。该文件第十二条第二款规定：“行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益。”《2012年解释》与《2008年意见》基本上一致，仅存在个别细节修改。值得注意的是，两个文件两款的表述存在差别。第一款是对“谋取不正当利益”的定义进行规定，第二款是对商业活动、经济活动、组织人事管理等活动中“谋取不正当利益”的认定进行规定。第一款侧重内涵的揭示，第二款更侧重为司法实践中的具体认定提供操作标准。该款简约将手段不正当概括为“违背公平、公正原则”，将结果不正当概括为“谋取竞争优势”。这种表述上的调整，不仅仅是技术上的改变，还是认定要件上的修正，即坚持手段不正当和结果不正当相统一原则。不但要求手段违背公平、公正原则，还在结果上必须追求谋取竞争优势。表面上，在实践中应用更灵活，也带来更大的自由裁量空间，但实质上进行了条件限缩。
司法实践中，围绕“谋取不当利益”认定的争议案件较少，但近年来在工程款拖欠案件中暴露出来的争议问题越来越多。最核心的争议就是对于真实合法形成的工程款，因久拖不决，施工单位或者民营老板为加快结算或者催讨进程，请托国家工作人员、有影响力的人帮忙协调解决。这种情况下是否属于“谋取不正当利益”？有观点以该类情形虽然没有谋取竞争优势，但在手段上属于要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件，违反了《2008年意见》《2012年解释》，应当认定为“谋取不正当利益”。我们认为，首先，这种观点过于强调两个文件相关条文第一款的规定，忽视了针对商业活动、经济活动作出规定的第二款的调整，即忽视了“谋取竞争优势”对认定“谋取不正当利益”的影响，必然陷入偏颇。其次，这种观点过于侧重截取一个片段，聚焦到行为人给予国家工作人员、有影响力的人财物并请托解决结算滞后或者催讨问题，但对造成工程款结算滞后或者拖欠的原因视而不见。即对政府有关机关、部门不正当拖延的先行行为引发的作为义务未纳入规范性评价。就好比，记者抓拍到年轻人拳打老人的镜头，但未抓拍到老人无故推搡、虐待另一弱智儿童的画面，为了博取新闻流量，通过抖音传播，将本应是见义勇为、正当防卫的好人故事演绎为年轻人恶意伤害老人的舆情。显然，这种通过截取片段式的做法无法做到全面正确规范性评价。再次，这种观点忽视了从期待可能性理论角度对施工单位或者民营老板的合理期待。期待可能性理论发源于德国，在我国是舶来品，在某种意义上可以参照紧急避险或者常识常情常理来分析。工程款拖延不决不仅是资金层面的财产权利问题，对于民营企业而言，一旦民工工资和材料费拖欠，轻则遭受民工和材料厂家围攻，重则企业倒闭、妻离子散，还极有可能激化为人身权、生存权问题。可以说，有时工程款拖欠引发的负面影响不亚于非法集资，组织领导、传销以及赌博造成的危害后果。在此种情况下，施工单位或者民营老板尝试多种渠道之后，为了自我救济，宁愿舍弃巨额成本也要请托国家工作人员、有影响力的人，这是一种迫于无奈之举。面对更大的生存权、人身权侵害风险，甘冒廉洁风险在某种程度上属于紧急避险。此种情况下，期待施工单位或者民营老板继续等待政府解决工程款拖欠问题，不大现实，也不符合常识常情常理。
目前，对于给予国家工作人员或者有影响力的人财物，请托解决工程款拖欠问题，认定属于“谋取不正当利益”的案件不少。如在案例1闫某运、汤某行贿一案中，二被告人在工程施工过程中，为了催要拖延给付的工程款，请托时任冀东监狱主管基建工程的副监狱长薛某帮忙，分四次给予薛某现金共计20万元，后得到应结算的工程款。辩护意见中未提到无罪理由。事实上，工程款的形成过程是合法的，属于既定的正当利益，且相关机关、部门尚未确定按照公平公正规则分发该拖欠工程款。我们认为，二被告人为了改变拖欠工程款的现状，请托薛某帮忙，虽然二被告人具有谋取利益的目的，但不属于谋取不正当利益的目的。一审法院认为，二被告人行贿的原因是冀东监狱未及时给付相应的工程款，目的是为了及时收到工程款，以便工程能够及时完工，属于犯罪情节轻微、危害不大，可免予刑事处罚。一审法院将主观上为了催付工程款作为情节轻微情形，完全抛开了该主观方面对行贿罪构成要件是否齐备的影响，完全忽视了罪与非罪的裁判说理。
认定不属于“谋取不正当利益”的案件也不少。如在案例3李某行贿一案中，工程项目实施过程中，城建公司负责人李某多次请托工程发包单位C市某国有投资公司董事长赖某（系国家工作人员）在工程款结算方面给予关照，并先后多次送予赖某钱款共计30万元。后在赖某的关照下，该项目的工程款拨付顺利。对于李某为结算工程款而给予钱款的行为是否属于“谋取不正当利益”，审理过程中存在争议。第一种意见认为，通过给予国家工作人员财物的方式推进工程款结算进程，属于明显的手段不正当。既然手段不正当，所获取的利益必定也是不正当的。第二种意见认为，虽然结算工程款本身是合法的，但为结算工程款而给予钱款的行为同样在催要工程款的平等主体之间谋取了竞争优势，属于“谋取不正当利益”。第三种意见认为，工程款本来就是施工单位付出劳动后应得的报酬，且受法律保护，为了获取这种正当利益而给予国家工作人员财物，不属于“谋取不正当利益”。我们认为，第一种意见忽视了“谋取不正当竞争优势”的要件。第二种意见虽然注意到了“谋取不正当竞争优势”的要件，但因本案国有公司并未就解决拖欠工程款结算议题明确解决方案或者公平公正规则，李某的行为并未破坏规则，谋取竞争优势。综合评判，第三种意见更为正确。当然如果工程款结算在审计上存在问题或者工程建设存在严重投标等其他问题，则不适用本类案裁判规则。
此外，需要明确的是，如果有关机关、部门已按照公平公正规则出具文件或者方案，解决工程款拖欠问题，行为人通过给予国家工作人员或者有影响力的人财物请托改变公平公正规则和方案，在利益发放次序上争取竞争优势或者结果上争取更大利益限度的，依然属于“谋取不正当利益”。
三、当事人有充分证据证明案件受到司法腐败严重影响或者程序上、结果上被严重不公正对待抑或存在事实认定和法律适用严重错误，请托国家工作人员或者有影响力的人保证案件程序上公平公正审理、结果上客观公正的，不属于“谋取不正当利益”。当事人应当同时举证案件被错判和请托内容是公平公正审理，无法举证或者相对方有充分证据推翻的，属于“谋取不正当利益”
当事人发现案件被错判之后，普遍第一反应是，关系没到位，案件存在司法干预。基于这一想法，通过各种途径找关系，找到国家工作人员或者与办案机关工作人员关系密切的人，请托纠正错案，便是正常心理和正常现象。这样的情况非常普遍，但发展为刑事案件并公布的少之又少。
此类案件必须在前端上严格把握一个前提条件，即有充分证据证明案件受到司法腐败严重影响或者程序上、结果上被严重不公正对待抑或存在事实认定和法律适用严重错误。该举证责任在于请托人。请托人不能举证证明的，不适用该类案裁判规则。如前所述，作为当事人，绝大多数案件败诉，都会认为己方被不公正对待，一审存在事实认定和法律适用错误。如果不严格设置条件，不明确请托人的举证责任，就必将为一些司法掮客留有一扇窗口通道。如赵某某诉JF公司案，赵某某提交的证据足以证明债权人存在虚增债务、隐瞒巨额还款，公安机关据此刑事立案审查。JF公司利用赵某某病重住院期间主导并参与伪造和解协议、授权委托书，并拿着该伪造协议先是到公安机关撤案，后是拿着伪造协议和虚假委托授权书委托付款，致使债权人违法所得1亿余元，致使赵某某遭受损失近2亿元。一审法院各打五十大板，二审法院一边倒判处赵某某败诉。从前端条件看，赵某某有充分证据证明案件被错判，此种情况下，赵某某找关系纠错有充足的道德基础。
除了前端条件必须严格，对请托的内容也必须明确严格的尺度。该举证责任依然在于请托人。这是因为外观上看，整个过程疑似权钱交易，只有当事人自证清白才能洗脱权钱交易的嫌疑。请托人如果有充分证据证明请托的内容是公平公正审理，那么意味着其没有谋取不正当利益。如前所述工程款被拖欠，如果仅仅侧重截取一个片段，将问题聚焦给予财物和请托帮忙，就必然陷入偏颇，就不可能全面正确规范性评价。显然，对于明显存在错判的，对造成错判的原因不能视而不见，应当将法院错判这一先行行为引发的作为义务纳入规范性评价。同时，作为先行行为的相对人因先行行为错判必然获取相应的后行行为权利。无论如何既然有充分证据证明是错案，那么纠正错案就是当事人相应的后行行为权利。这一行为过程中，不存在谋求任何竞争优势，除非是突破公平公正规范。如请托人明确请托的是概括式关照，那么意味着其具有谋取不正当利益的概括故意，即使有部分合理诉请，整体上依然可以认定属于“谋取不正当利益”。但在请托人举证证明其没有谋取不正当利益的情况下，推翻请托方证据证明内容，举证责任在于公诉机关。
以上观点，不是一个短时期能够被广泛接受的，需要更多的司法实践检验，需要获取更多的理论认同和实践认同。但凡事总需要人第一个站出来提议，权当抛砖引玉。
四、给予国家工作人员或者有影响力的人财物，请托加快工作流程、进程，不存在谋取竞争优势，相当于现行境外给予“加速费”或者“便利费”(facilitation fees)的性质，可参照国际比较通行的做法，不视为“谋取不正当利益”，不构成行贿类犯罪
司法实践中，对于向国家工作人员或者有影响力的人给予财物，请托加快工作流程、进程的行为性质是否构成行贿类犯罪，存在较大认识分歧。究其原因，与“谋取不正当利益”在行贿类犯罪构成要件中定位降低有一定关联。近年来，对于行贿类犯罪，为接受《联合国反腐败公约》履约审查，加强与国际接轨，取消“谋取不正当利益”要件的呼声较高。在这种思潮的冲击下，行贿类犯罪的法益逐渐向国家工作人员职务行为的不可收买性。只要请托人给予国家工作人员财物，国家工作人员索取、收受财物，就基本符合行贿类的犯罪构成要件。然而，在现行《刑法》对行贿类犯罪修正罪状的情况下，将“谋取不正当利益”排除在构成要件之外，显然行不通，也不可能实现法律适用统一。如黄某辉行贿案，被告人黄某辉为加快房产过户进度，给予房产交易所办事员47万余元。公诉机关以黄某辉犯行贿罪提起指控。法院最终判决黄某辉的行为构成行贿罪。该案中黄某辉的行为究竟是定性为个人行贿还是单位行贿，可抛开不谈，仅就其给予房产交易所办事员47万余元对价的请托内容究竟有无谋取不正当利益展开分析。我们认为，加快房产过户过程中，如不存在房产立项问题，提交的资料真实合法合格，属于正常推进房产交易的行为，那么黄某辉的行为不存在谋取不正当利益。公诉机关的指控和法院判决就难以成立。反之，如果黄某辉的房产存在立项问题，或者提交的资料弄虚作假、不合法、不合格，抑或黄某辉为了规避督查、加强竞争等加快房产过户进度，意味着其具有谋取不正当利益的目的。此种情形，才可以构成行贿类犯罪。公诉机关、法院应当就此情况进行充分裁判说理。以上案例，充分反映出在司法实践中，“谋取不正当利益”作为构成要件的定位未得到足够重视。
需要注意的是，取消“谋取不正当利益”要件是反腐败国际立法的一个趋势，但反腐败国际亦存在另一个趋势，就是将不存在谋取竞争优势的给予“加速费”“便利费”排除在行贿犯罪事由之外。“加速费”源于《美国海外反垄断法》，特指企业为了尽快获取合法收益而支付的小额款项。其同样适用于行政管理领域，指为加快行政审批流程而给予国家工作人员财物。如房产中介为了加快办证速度，向国家工作人员贿送好处的案例。如果此类案件中，行为人不存在谋取竞争优势，不属于“谋取不正当利益”，那么对其定罪的正当性根据是什么？就好比基于给予财物即可推定“谋取不正当利益”；就好比依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条为了顺利结算工程款而给予财物就具有“谋取不正当利益”。这种定罪思路在计划经济时期已占据主流意识，短期内要以压倒性优势冲击这些观点几乎不可能。好在随着世界经济一体化趋势越来越明显，“一带一路”共建过程中暴露出越来越多的“加速费”“便利费”的定性问题。大多数“走出去”企业在审计时都或多或少遇到此类问题。在这一背景下，关于“加速费”“便利费”的定性与是否取消“谋取不正当利益”要件的讨论同等重要，甚至有过之而无不及。
如在案例4某公司单位行贿、崔某非国家工作人员受贿一案中，2013年7月，该村党支部书记、村民委员会主任崔某，在代表村民委员会与该公司就土地补偿费用问题协商、解决的过程中，向该公司实际控制人杨某提出“拆借”100万元。为促使纠纷尽快解决和维护公司经营环境，该公司在向该村支付补偿款的同时，向崔某个人另行支付了100万元“拆借”款。后杨某几次索要，崔某均以“没钱”为由直接拒绝，该公司遂放弃追讨。2018年7月18日，北京市通州区监察委员会以崔某涉嫌非国家工作人员受贿罪移交我院审查，我院依法将其先行拘留并逮捕。关于公司实控人杨某的行为是否构成单位行贿罪，通州市检察院经审查认为，从双方当时的关系、地位、借款事由、是否有归还意思等方面依法认定崔某的行为非“拆借”而是索贿性质，同时某公司出于促进民事纠纷解决及维护公司正常经营环境的目的而向崔某支付100万元的行为，不具有谋取不正当利益的目的，依法不构成单位行贿罪。此后，通州市检察院仅以非国家工作人员受贿罪向崔某提起指控。2018年11月26日，崔某因非国家工作人员受贿罪被法院判处三年有期徒刑。该案中，检察机关主张某公司、杨某的出罪事由为某公司出于促进民事纠纷解决及维护公司正常经营环境的目的给予崔某100万元，即相当于给予“加速费”“便利费”的性质，不具有谋取竞争优势，故未以单位行贿罪向杨某提起指控。
由于类似给予“加速费”“便利费”的行为是否构成行贿罪没有指导性案例和最高司法机关相关文件明确，也少有权威著述解读，致使一些案件出现模棱两可的表述，在论理上出现一些说服力不足的问题。如在案例6曾某行贿一案中，被告人曾某给予杜某某52万元中，有50万元均是为了加快拆迁进度，只有2万元系为感谢杜某某将临时商铺的租金转给曾某公司。法院确认曾某行贿的主要目的不是为了谋取不正当利益，而是为了加快工程进度，其行为虽然违反了国家法律，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，构成行贿罪，但其社会危害性明显小于其他为了谋取不正当利益的行贿行为。杜某某是否有索贿行为，不影响其构成行贿罪，其名下的木雅公司是否为甘孜州作出贡献以及其被采取强制措施后其所投资的几个项目是否面临停产，与本案无关联性。最终二审法院改判曾某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。相比一审判决，二审判决对曾某体现了大幅从轻处罚政策。需要指出的是，本案中，曾某具有两个目的：一是为了加快工程进度；一是为了感谢杜某某转付商铺租金的行为。如果加快工程进度不具有谋取不正当利益的目的，那么曾某给予杜某某50万元不构成行贿罪，纳入行贿罪规制的事实只有曾某给予2万元感谢费的事实。然而，法院采用估堆式、打包式认定，将曾某的主观方面表述为“主要目的”。这种做法相当于将合法行为和不法行为放在一起，淡化曾某在前50万元中为加快工程进度的无罪意见。显然，这种做法与刑事司法发展的理念相违背。
又如在案例2栾某行贿一案中，栾某通过咨询律师和劳动部门得知，按照相关法律和政策，像栾某这种情况，完全可以成为其单位正式职工。2019年初，栾某多次找刘某甲要求解决身份问题，刘某甲虽然答应帮其上报材料，但一直久拖不决。为了敦促刘某甲加快申报进程，同年5月，栾某给予刘某甲3万元。同年6月，栾某成为该国有企业的正式职工。对栾某的行为如何定性，存在分歧。第一种观点认为，栾某为了解决自己的编制问题，给予国家工作人员财物，而且达到了定罪量刑的标准，依法应当以行贿罪追究其刑事责任。第二种观点认为，按照相关法律和政策，栾某完全可以成为该国有企业的正式职工，其身份问题一直被久拖不决，才迫使栾某给刘某甲给予财物。栾某谋取的并非不正当利益，其行为不构成行贿罪。我们认为，如果该案中，栾某正式入职，没有指标限制，不存在任何竞争，完全是资格审查，那么其不属于“谋取不正当利益”。反之，如果具有指标比例限制，存在内部竞争，那么其属于“谋取不正当利益”。
五、没有发生任何业务，给予国家工作人员财物，没有明确表示请托，国家工作人员亦未承诺，不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款“推定承诺”规定，不构成行贿类犯罪。业务发生期间，给予国家工作人员财物，只要该业务存在第三方竞争，即使没有明确表示请托、国家工作人员亦未承诺，也应视为请托人具有谋取竞争优势请托、国家工作人员承诺为他人谋取不正当利益
（一）业务没有发生期间，给予国家工作人员财物，没有明确表示请托，国家工作人员亦未承诺，不适用“推定承诺”规定，不构成行贿类犯罪
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”该款规定系专门针对下属或者被管理人员没有具体请托，国家工作人员仅索取、收受财物而没有具体承诺，而推定具有承诺的情形。我们可以尝试将该款称之为“推定承诺条款”。在贪污贿赂解释出台前，对于没有具体请托没有具体承诺的案件一般不作为犯罪处理。贪污贿赂解释出台后，虽然偶有法律界同仁提出因该解释实际改变了以往的类案裁判规则，在适用时不应认定其具有溯及力，不应获取与法律同步适用功能。随着贪污贿赂解释在司法实践中的应用和发展，在受贿罪（因主体不适格不包括利用影响力受贿罪）中对“推定承诺条款”的质疑越来越少。其中原因主要有两点：一是对“推定承诺条款”质疑的声音未上升为主流观点，甚至是极少数观点（笔者是极少数之一）；二是随着时间推进，涉及“推定承诺”同时发生在2016年贪污贿赂解释出台前的案件越来越少。
需要注意的是，尽管在受贿类案件中“推定承诺条款”逐渐在适用上统一，但在行贿类案件中“推定承诺条款”仍然存在较大探讨适用的空间。如行贿类犯罪，既然没有具体请托，国家工作人员没有具体承诺，但如何得出请托的目的一定是“为了谋取不正当利益”？作为行受贿犯罪案件，权钱交易的意思表示必须达成一致。在没有具体请托，没有具体承诺的情形，基于国家工作人员索取、收受财物可以推定具有承诺，其中一个重要因素是，受贿罪的构成要件不要求齐备“谋取不正当利益”的要件。换言之，国家工作人员索取、收取了财物，承诺为请托人谋取利益，就可以构成受贿罪。公诉机关无需证明必须是“谋取不正当利益”。也正因为举证责任较轻，所以才可以推定承诺。然而，对于行贿类犯罪，必须要求行贿人具有“谋取不正当利益”的目的。在没有具体请托和没有承诺之前，本就是推定承诺。但一旦要确定请托和承诺的均必须是“谋取不正当利益”，这就需要具象化、特定化。对于没有具象化、特定化的请托、承诺内容认定为不正当利益，在逻辑上、在刑事证据证明裁判标准上难以排除合理怀疑，难以达到“事实清楚，证据确实充分”的要求。据此，我们主张贪污贿赂解释“推定承诺条款”不宜推广适用到行贿类犯罪。
（二）业务发生期间，给予国家工作人员财物，只要该业务存在第三方竞争，即使没有明确表示请托、国家工作人员亦未承诺，也应视为请托人具有谋取竞争优势请托、国家工作人员承诺为他人谋取不正当利益
如在案例5被告单位上海ZP公司、曹某某单位行贿一案中，2016年8月31日，被告人曹某某经侦查机关通知到案后如实交代了上述事实，但在侦查后期直至第一次庭审均表示是基于朋友关系，否认为了公司经营的目的。一审判决前，被告人曹某某再次以书面形式向本院表示认罪，并经当庭确认。一审法院就关于交付财物系贿赂款还是朋友间赠与问题展开裁判说理。首先，一审法院从事实证据角度分析认为，侦查机关对被告人曹某某共制作了1次询问笔录、10次讯问笔录，在询问笔录及第1至第9次讯问笔录中，曹某某对给予钱款的目的均供述为“搞好关系，在业务上得到支持和关照”；在第10次讯问笔录中，对给予钱款的目的变更为“与三人或家属是前同事、朋友，出于帮助、同情”。根据刑事证据裁判规则，前九次的陈述、供述内容稳定且一致，且亦得到吴某某、弓某某、周某某证言的印证，故证明力更高。其次，一审法院结合业务发生的时间节点、业务是否存在第三方竞争的实际情况展开分析。一审法院认为，曹某某给予钱款的吴某某、弓某某、周某某均系被告单位上海ZP公司的业务单位的主管人员，给予钱款的时间均系在业务发生期间，给付的地点大都均系办公地点。综合曹某某给付财物的对象、地点、数额及行为方式等，能够与曹某某关于“搞好关系，在业务上得到支持和关照”的相关陈述、供述相互印证。被告单位辩护人当庭提交的《石油化工检维修资质证书》仅系相关资质的证书，不能排除其他具有相同资质企业与被告单位之间的竞争。辩护人关于上海ZP公司在上海石化的业务系特殊业务，仅一家供应商，不存在竞争的辩护意见，无证据证实。被告单位及被告人曹某某在与上海石化炼油部、芳烃部、物供公司发生业务过程中，由被告人曹某某以给予贿赂款的方式让上海石化上述部门的主管人员给予“支持、关照”，其实质系违背公平、公正原则，获取、巩固竞争优势，排除竞争，其行为属于“谋取不正当利益”。综上，一审法院判决被告单位上海ZP公司犯单位行贿罪，追究被告人曹某某单位行贿罪的刑事责任是正确的。
