司法疑难之504（上）：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”理解；行贿、单位行贿罪与串通投标罪并罚的适用情形

关键词：行贿人 行贿罪 单位行贿罪 权钱交易 串通投标罪 串标 围标  中标

【类案裁判参考规则】

第一条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号，简称《行贿解释》）第六条“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”中的“行贿人谋取不正当利益的行为”应当作限缩解释，是指“行贿人通过行贿谋取不正当利益的行为”，必须是行贿人既实施行贿行为，又以非国家工作人员身份与国家工作人员共同实施其他犯罪行为，同时构成行贿罪和其他犯罪的共犯。如果不符合该限定条件，不适用本条规定。是否数罪并罚，应当按照共犯原理和罪责刑相适应原则进行确定。

第二条 行贿罪或者单位行贿罪与串通投标罪不是《行贿解释》第六条规定的类型化行为，不适用刚性的数罪并罚原则。行贿人谋取不正当利益，旨在固化确认其串通投标行为结果的，意味着行贿行为和串通投标行为具有牵连关系，不符合罪责刑相适应原则，处罚畸轻的，按照行贿罪或者单位行贿罪与串通投标罪并罚论处。

第三条 行贿人通过行贿行为已内定中标结果，仅在形式上走过场而组织围标、串标的，一般按照行贿罪或者单位行贿罪论处，串通投标犯罪可以作为从重处罚情节予以考虑。串通投标未达到情节严重的，也可以不作为从重处罚情节予以考虑。

【类案基本案情】

案例1：贺某廷诈骗、行贿[ 一审判决（2015）钟刑初字第126号，2015年10月19日；二审判决改判（2015）贺刑终字第139号，2016年5月3日。]

2013年初，被告人贺某廷通过时任钟山县某工商所所长李某锋，获得2个国家微型企业补助指标后，同年6月25日、7月18日，以其女儿贺某梅、侄女贺某玲的名义，虚构事实，用虚假申请材料注册登记成立了两家微型企业，并利用这两家微型企业，于同年12月25日骗得国家微型企业补助资金共计6万元。贺某廷将其中的2万元给予李某锋、钟某鹏各1万元作为好处费。2014年12月11日，李某锋、钟某鹏得知，相关部门正在核查贺某廷的微型企业补助情况后，便将各自所得的1万元退还给贺某廷。

一审法院认为，被告人贺某廷以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家微型企业补助金6万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。贺某廷归案后，如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。据此，一审法院判决如下：被告人贺某廷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元。贺某廷违法所得6万元，依法予以追缴，上缴国库。

检察机关提出抗诉。抗诉机关提出被告人贺某廷为谋取不正当利益向李某峰行贿获取微企指标，又以非法占有为目的实施了诈骗行为，根据《行贿解释》第六条的规定，应当将诈骗罪与行贿罪并罚。原判未按照法律规定，实行数罪并罚，属于适用法律不当，导致量刑畸轻。

原审被告人贺某廷提出其是用诈骗所得的6万元中的2万元行贿，是一罪，请求二审法院维持原判。辩护人提出，贺某廷用行贿的手段谋取不正当利益，是手段与目的的竞合，应当择一重罪处罚；贺某廷行贿的行为是诈骗行为的继续，不应作重复评价。

二审法院认为，抗诉机关所提原审被告人贺某廷犯诈骗罪和行贿罪，依法应当数罪并罚的意见，符合相关法律规定，予以采纳。原判认定原审被告人贺某廷构成诈骗罪和行贿罪，但择一重罪处罚，与相关法律规定不符，依法予以纠正。对贺某廷提出其是用诈骗所得行贿，是一罪，及辩护人提出贺某廷用行贿的手段谋取不正当利益，是手段与目的的竞合，应当择一重罪处罚；贺某廷行贿的行为是诈骗行为的继续，不应作重复评价的意见，与相关法律规定不符，不予采纳。据此，二审法院判决如下：维持被告人贺某廷违法所得6万元，依法予以追缴，上缴国库的判项；改判贺某廷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金十万八千元。

案例2.郭某行贿、帮助犯罪分子逃避处罚案[ 一审法院辽阳市白塔区人民法院（2014）辽阳白刑初字第213号，2014年12月17日；二审法院辽阳市中级人民法院（2015）辽阳刑二终字第59号，2015年7月8日。]

2007年至2008年，被告人郭某在担任锦州市某派出所民警期间，在明知郭某某（另案处理）对他人实施强奸行为的情况下，接受郭某某岳父门某某的请托，帮助郭某某逃避处罚。此后，郭某分别向该案主办人孙某行贿5万元、向某镇派出所所长李某某行贿3万元，共计行贿8万元。郭某在郭某某逃匿期间，为郭某某联系案件主办人孙某，私自与孙某携带案卷材料到锦州市马家新区与郭某某见面，帮助郭某某逃避刑事处罚。2008年1月17日涉嫌强奸犯罪的郭某某被取保候审，此后未受到任何处罚。案发后，被告人郭某经传唤到案。

原审法院以被告人郭某犯行贿罪，判处有期徒刑三年；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。

郭某不服，提起上诉。主要上诉理由是：其对帮助犯罪分子逃避处罚罪无异议，但对认定其犯行贿罪不认同，其不构成行贿罪。

辩护人的辩护意见：（1）郭某实施的帮助犯罪分子逃避处罚行为已过追诉时效，不应对该罪处罚；（2）郭某向孙某、李某某送钱的行为，仅仅是传递财物的行为，郭某为取得不当利益，不构成行贿罪。（3）郭某的行贿行为与帮助犯罪分子逃避处罚的行为构成牵连犯，应当从一重罪处罚。

二审法院认为，上诉人郭某身为公安干警，为帮助犯罪分子逃避处罚，给予公安机关工作人员以财物，并向犯罪分子通风报信，其行为在构成行贿罪的同时，又构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，依法应数罪并罚。针对郭某实施的仅是传递财物行为，不构成行贿罪的上诉理由及辩护意见，二审法院经查，综合在案证据足以认定郭某为帮助郭某某逃避处罚，给予办案干警钱款，其行为符合行贿罪的构成要件。针对帮助犯罪分子逃避处罚已过法定追诉期限的辩护意见，经查，包某某的询问笔录、付某某出具的证实材料、辽宁省锦州市人民检察院反渎职侵权局侦查一处出具的情况说明、锦州市人民检察院举报中心退休工作人员公佩和书写的证明等证据相互印证，足以证明包某某在法定追诉时效期限内向检察机关控告郭某帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪行为，故对该辩护意见不予采纳（编者注：未就是否应当立案而未及时立案从而不受追诉期限限制展开裁判说理）。针对辩护人提出的郭某的行贿行为与帮助犯罪分子逃避处罚的行为构成牵连犯，应当从一重罪处罚的辩护意见，经查，《行贿解释》第六条规定“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。”故对该辩护意见不予采纳。综上，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

案例3.孙某盗伐林木、行贿，孙某2盗伐林木，赵某某受贿案[ 一审判决（2013）蛟刑初字第152号2013年7月31日。二审判决改判（2013）吉中刑终字第162号，2014年1月17日。]

2011年12月，孙某欲在某林场国有林内以拣倒木为由，盗伐国有林木，并与赵某某（场长）合谋，如果出事由赵某某以某林场名义出面协调处理。随后赵某某带领孙某来到蛟河市前进乡某某村大富河屯西山指认某林场的边界。从2011年12月中旬开始，孙某与孙某2、刘某（在逃）合谋，称已和某林场商量，让二人在拣集倒木过程中砍树，由孙某指认砍伐地点，孙某2、刘某用油锯在某林场的国有林和蛟河市其他林场施业区国有林内的各种树木，孙某雇车将木材运到蛟河市新站镇于氏木业、鑫源食品厂、长俊农粮储运公司等地存放，后被扣押，共计2031根，264.927立方米。孙某卖出少部分木材。期间，赵某某购买住宅楼缺钱向孙某借款，孙某为感谢赵某某，向其行贿4万元。赵某某收受4万元，并在蛟河市某林场发现国有林木被盗伐后，利用场长身份，谎称某林场安排孙某清理木材过程中过界。案件被移送到蛟河市林业稽查大队，经科长孙某2（已判刑）调解后，孙某出资30万元，赵某某以某林场名义赔偿其他林场。后经告发，孙某、孙某2、赵某某先后被抓获归案。大部分木材已被追缴。案发后，孙某揭发王某某滥伐林木犯罪，经公安机关查证属实。

蛟河市人民检察院以被告人孙某犯盗伐林木罪、行贿罪，被告人孙某2犯盗伐林木罪提起指控。

一审法院认为，被告人孙某以非法占有为目的，指使他人盗伐国有林木，数量特别巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为分别构成盗伐林木罪、行贿罪。被告人孙某2受人指使，盗伐国有林木，数量特别巨大，其行为构成盗伐林木罪。被告人赵某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。综合本案犯罪事实、性质、各种情节以及对社会的危害程度，一审法院判决如下：被告人孙某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金六十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金六十万元。被告人孙某2犯盗伐林木罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四十万元。被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

孙某不服，提起上诉。主要上诉理由和辩护意见是：孙某的行贿行为和盗伐行为系牵连关系，应当认定一罪；原审判决认定盗伐林木的犯罪数额有误；检尺人员不具备资质；孙某盗伐林木的钱款已收缴，并予以赔偿；孙某亦有立功表现，原审判决量刑过重。

孙某2不服，亦提起上诉。主要上诉理由和辩护意见：原审判决认定孙某2盗伐林木的犯罪数额有误；检尺人员不具备资质；孙某2在本案中系受雇佣者、从犯；原审判决量刑畸重，应改判缓刑。

吉林市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，根据《行贿解释》第六条的规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。本案的检尺工作系公安机关聘请林业部门专业技术人员进行，采取勘查被盗伐林木现场伐根的方法确定被盗伐林木的立木蓄积，且上诉人在公安机关的多次供述中对盗伐林木的数量无异议，故原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，上诉人孙某、孙某2违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国有林木，数量特别巨大，其行为均构成盗伐林木罪。孙某为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。原审被告人赵某某系国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。孙某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；孙某2系受孙某雇佣，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。孙某有立功表现，依法可对其从轻处罚。本案中盗伐的林木大部分已被追缴，对孙某、孙某2均可酌情从轻处罚。孙某、孙某2均曾因犯盗伐林木罪被判处刑罚，在量刑时将予以考虑。孙某犯数罪，应当实行数罪并罚。赵某某能如实供述受贿犯罪事实，主动退回赃款，可对其从轻处罚，并可宣告缓刑。

针对孙某的行贿行为和盗伐林木行为系牵连关系，应当认定一罪的意见，经查，行贿行为并非盗伐林木行为的必要手段，二行为之间不是牵连关系，故该上诉理由和辩护意见不予采纳（其他裁判说理略）。  

综上，原审判决审判程序合法，适用法律正确，认定孙某犯行贿罪、赵某某犯受贿罪的事实清楚，证据充分，应予维持，认定孙某、孙某2犯盗伐林木罪定性准确，但认定犯罪数额有误，予以纠正。据此，维持被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的判罚。撤销对被告人孙某、孙某2的判罚，改判孙某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金四十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金四十万元。

案例4：青岛高田电筑电梯设备有限公司犯串通投标罪、单位行贿罪孙某2甲犯串通投标罪、单位行贿案[ 山东省青岛市市南区人民法院（2015）南刑初字第365号刑事判决，2015年12月15日；山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑终118号，2016年4月29日。]

1.串通投标罪

被告单位青岛高田电筑电梯设备有限公司系被告人孙某2甲投资控股的有限责任公司，2006年成立时注册资本300万元，法定代表人孙某2甲。2014年9月，青岛台东邮电局（当代广场）旧城改造电梯采购项目对外招标，包括被告单位在内共有五家公司参加了投标。为谋取本单位利益，被告人孙某2甲与其他投标者互相勾结，先是与爱默生电梯有限公司青岛办事处达成幕后交易，约定对方中标后全权委托被告单位代理中标合同的履行，后又同青岛西奥电梯工程有限公司和青岛广日楼宇设备工程有限公司串通，商定报价，并由被告单位出资垫付保证金，控制其他几家投标者投标价格，最终使爱默生电梯有限公司青岛办事处得以接近招标控制价的最低价格中标。

2.单位行贿罪

（1）2013年2月，被告人孙某2甲为感谢青岛市李沧区重点工程指挥部办公室主任郭某林在青岛高田电筑电梯设备有限公司投标青岛市李沧区公共服务中心项目电梯工程的招标、施工过程中给予的帮助，给予郭某秀林现金5万元。

（2）2015年2月，为感谢青岛市北城市建设投资有限公司项目处处长陈某在台东邮电局旧城改造项目电梯工程招标过程中对被告单位青岛高田电筑电梯设备有限公司给予的关照，并希望得到陈某在以后安装电梯施工时给予继续帮助，孙某2甲按事先约定，给予陈某现金5万元。

（3）2015年4月，孙某2甲为使被告单位青岛高田电筑电梯设备有限公司在补交税金罚款问题上能够不正当受益，给予青岛市国税局稽查局检查二科科长王某乙存额1万元的银行卡及现金2万元。  

3.伪造公司印章罪

2011年以来，孙某2甲指使其妹孙某2乙找人伪造了“青岛西奥电梯工程有限公司合同专用章”和“青岛市北城市建设投资有限公司合同专用章”各一枚。

原审法院认为，被告人孙某2甲为给公司谋取不正当利益，在该公司招投标和经营过程中，与其他投标者相互串通投标报价、内定中标人后共同参加投标，并向招标单位有关国家工作人员和国家税务机关行政执法人员行贿，损害他人利益，情节严重，其与被告单位一起均构成串通投标罪和单位行贿罪；孙某2甲还伪造招标者和其他投标者的单位印章，其行为又构成伪造公司印章罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告单位、被告人孙某2甲到案后能够如实供述所犯罪行，当庭认罪，依法予以从轻处罚。据此，一审法院以串通投标罪判处被告单位青岛高田电筑电梯设备有限公司罚金十万元，以单位行贿罪，判处其罚金十万元，决定执行罚金二十万元；以串通投标罪判处被告人孙某2甲拘役六个月，并处罚金二万元，以单位行贿罪判处其拘役五个月，并处罚金二万元；以伪造公司印章罪判处其拘役四个月，并处罚金一万元，决定执行拘役八个月，并处罚金五万元；随案移送的印章2枚，予以没收。

青岛市市南区人民检察院对判决提起抗诉。主要意见是：原审判决对被告人孙某2甲犯串通投标罪、单位行贿罪判处拘役刑明显不当。

原审被告单位的诉讼代表人孙某2华及原审被告人孙某2甲对公诉机关指控的事实和罪名无异议亦无辩解。

二审经审理查明的事实和证据与一审基本相同。另查明，被告单位青岛高田电筑电梯设备有限公司、被告人孙某2甲犯串通投标罪的涉案合同金额为1080余万元。针对市南区人民检察院和青岛市人民检察院所提原审判决对孙某2甲犯串通投标罪判处拘役刑明显不当的抗诉意见，经查，孙某2甲所犯串通投标罪的中标项目金额为1080余万元，是立案标准的五倍之多，其虽系单位犯罪，但原审判决在违法所得没有追缴、被告单位未缴纳罚金的情况，对其判处拘役刑，量刑明显不当，应予纠正，该抗诉意见成立，予以采纳。

针对抗诉意见所提原审判决对被告人孙某2甲犯单位行贿罪判处拘役刑明显不当的抗诉意见，经查，被告单位青岛高田电筑电梯设备有限公司为谋取不正当利益，向三人以上行贿、向行政执法人员行贿，数额达13万元，孙某2甲作为该公司直接负责的主管人员，与该公司一起均构成单位行贿罪，依法应当对孙某2甲判处五年以下有期徒刑或者拘役。原审判决根据孙某2甲的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对孙某2甲所犯单位行贿罪判处拘役刑并无不当，该抗诉意见不成立，不予采纳。

针对青岛市人民检察院所提原审判决对被告人孙某2甲所犯单位行贿罪、伪造公司印章罪并处罚金系适用法律错误的抗诉意见，经查，《刑法修正案（九）》对犯单位行贿罪、伪造公司印章罪的被告人在主刑相同的情况下增加了并处罚金的附加刑，但孙某2甲所犯单位行贿罪、伪造公司印章罪的时间系在《刑法修正案（九）》施行以前，根据从旧兼从轻原则，原审判决对原审被告人孙某2甲所犯单位行贿罪、伪造公司印章罪并处罚金，属适用法律错误，该抗诉意见成立，予以采纳。

据此，二审法院判决如下：被告单位青岛高田电筑电梯设备有限公司犯串通投标罪，判处罚金十万元，犯单位行贿罪，判处罚金十万元，决定执行罚金二十万元；随案移送的印章2枚，予以没收。

被告人孙某2甲犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元；犯单位行贿罪，判处拘役五个月；犯伪造公司印章罪，判处拘役四个月；决定执行有期徒刑八个月，并处罚金五万元。

案例5：深圳某益公司、张某单位行贿、串通投标案[ 深圳市盐田区人民检察院（2019）粤0308刑初12号刑事判决2019年8月22日；广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终2657号，2019年12月17日。]

2016至2018年期间，被告单位某益公司股东、实际控制人、被告人张某通过给予财物贿赂招标单位深圳大学总医院原院长助理卢某强（另案处理），与卢某强相互串通投标，卢某强多次利用其分管医疗设备招标采购的职务便利，在深圳大学总医院医疗器械的政府采购公告前，向张某透露采购项目专家论证结果、拟招标设备技术参数等关键信息，张某提前与相关品牌厂家供应商做好备案准备后，再向卢某强反馈拟招标设备的相关品牌厂家供应商的联系人名单。接着，张某与被告苏某薇、刘某一起指挥公司商务部负责人钟某、李某1、财务总监邱某（上述三人另案处理）以及商务部、采购部、销售部、财务部等部门人员，提前联系和组织相关品牌厂家供应商为医院编制招标文件，卢某强则安排医院医疗设备部张某1、李某2、张某2（上述三人另案处理）等工作人员，与包括某益公司人员在内的相关品牌厂家供应商联系，编制和修改政府采购项目的招标文件后提交给深圳市采购中心公开招标采购。随后，为避免造成只有某益公司一家公司经常中标的情况，同时解决购买医疗设备须垫付大额资金的问题，张某利用其实际控制的某益公司以及另一家某佳公司实施串标，期间还注册了上海某锵医疗科技公司参与串标，张某还指使苏某薇、刘某等人，广泛联系社会上具有合作关系的数十家医疗器械公司及其关联公司参与围标、陪标。上述公司之间相互串通，由某益公司独自或者共同协商制定三家以上公司标书，提前确定好中标公司、陪标公司和投标价格参与投标，最终上述提前确定的中标公司均以高分（中标公司与陪标公司间的评分差距大）、低价（各投标价与预算价差价均在1%之内）的优势顺利在政府采购中中标。医院医疗设备部李某2、张某2等工作人员作为评审专家参与了评标。截至起诉前，已核实深圳大学总医院公开招标的医疗器械釆购项目串标围标的中标45个项目，中标金额达271480340元。

经查，为感谢卢某强的关照，张某多次以销售费用名义从某益公司筹得资金后陆续送给卢某强好处费共计2200227美元、购物卡30000元，共计约1400万佘元。

案发后，卢某强已退缴上述赃款。

一审法院认为，被告单位某益公司为谋取不正当利益，对国家工作人员行贿，情节严重；采取欺骗、贿赂等非法手段，既与招标人串通，又与其他公司及人员相互串通投标报价，损害了招标人或者其他投标人利益，情节严重，应当构成单位行贿罪、串通投标罪；被告人张某作为被告单位某益公司的实际控制人和直接负责的主管人员，具体实施行贿和串通投标行为，亦应当以单位行贿罪、串通投标罪追究刑事责任；被告苏某薇、刘某作为原审被告单位某益公司的其他直接责任人员，应当以串通投标罪追究刑事责任。张某在被追诉前主动交代单位行贿行为，且卢某强已退缴全部受贿款项，依法对被告单位某益公司、被告人张某单位行贿行为予以从轻处罚。某益公司、张某、苏某薇、刘某在归案后及在庭审中，能够如实供述犯罪事实，认罪态度良好，且在犯罪活动中起辅助作用，依法予以从轻处罚。据此，一审法院判决如下：被告单位某益公司犯单位行贿罪，判处罚金20万元；犯串通投标罪，判处罚金50万元；数罪并罚，决定执行罚金70万元。被告人张某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金20万元。被告人苏某薇犯串通投标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3万元。被告人刘某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元。

张某不服，提出上诉。主要理由是：（1）被告单位为达到串通投标之目标，而采取行贿手段，将受贿人的这一环节摆平，本案中行贿只是手段，串通投标才是目标，属于刑法中的牵连犯，应当择一重罪而论处。（2）原审判决量刑畸重。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。

二审法院经审理查明的事实与原审一致。

针对本案不应数罪并罚的上诉理由及辩护意见，根据《行贿解释》第六条的规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。原审被告单位某益公司的行为构成单位行贿罪和串通投标罪，故对某益公司和上诉人张某应予以数罪并罚。

综上，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

案例6：李某瑞、谭某杰串通投标、行贿、对单位行贿案[ 一审判决（2019）湘0321刑初290号（2019年12月24日）；二审判决改判（2020）湘03刑终38号，2020年8月25日。]

1.串通投标罪

2014年4月，湘乡市城市建设开发公司（简称开发公司）通过招标代理公司湖南天福项目管理有限公司发出状元楼工程招标公告，并向湖南省强友建筑工程有限公司（简称强友公司）、湖南省荣宏建筑工程有限公司（简称荣宏公司）、湖南省华南建筑工程有限公司（简称华南公司）发出邀请投标函。李某瑞、谭某杰为了取得该工程的承包权，在取得开发公司总经理陈某1（另案处理）同意后，通过强友公司法人代表王某（另案处理）联系荣宏公司、华南公司对状元楼项目进行“围标”。同时还通过王某的安排，由强友公司工程预算部刘某珊、经营部成某1配合荣宏公司杨某燕、华南公司黄某作出三个公司的商务标书。为了保证强友公司成功“围标”，三个公司的商务标书的核心部分预算报价均由强友公司预算部刘某珊做出。此外三家公司在接到邀请投标函后，李某瑞通过个人账户分别向三个公司银行公账汇入39万元投标保证金，再由三家公司分别汇入至投标文件制定的保证金账户参与投标。

2014年5月23日，状元楼工程项目在湘乡市建设工程中心进行开标，经过评审，强友公司成功中标。同年6月5日，李某瑞和谭某杰以强友公司名义与湘乡开发公司签订《状元楼A区工程总承包合同》，合同总价款为3199万元。

2.行贿罪

（1）2008年至2017年期间，李某瑞为了获得陈某1的南岸水乡、状元楼项目上的帮助，多次送予其现金共计62万元。

（2）2014年至2015年，在李某瑞、谭某杰承接南岸水乡三期、状元楼项目期间，陈某1多次以打牌、办事等名义向李某瑞、谭某杰索要共计10万元。

（3）为感谢陈某1在南岸水乡二期车库工程的帮忙，承包商李某瑞免去了陈某1100万元债务以及129452.69元的银行利息，陈某1予以接受。

3.对单位行贿罪

2014年，应开发公司要求，状元楼项目实际承包商李某瑞和谭某杰给予开发公司状元楼项目70万元返点，开发公司从账外予以接受，并将其中10万元分给湘乡市房产局，另外60万元用于处理该公司违规开支。

一审法院认为，被告人李某瑞、谭某杰的行为均构成串通投标罪、行贿罪、对单位行贿罪。在共同犯罪中，李某瑞、谭某杰均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的、组织或者指挥的全部犯罪处罚。判决宣告前李某瑞、谭某杰均犯数罪，依法均应当数罪并罚。据此，一审法院判决：被告人李某瑞犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元；犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金五十万元。被告人谭某杰犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；总和刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金三十万元。

李某瑞上诉提出：1.其没有参与串标，也没有达到情节严重标准，其不构成串通投标罪；2.串通投标罪与行贿罪属于牵连犯，应当以行贿罪定罪处罚；3.其系基于开发公司索要，给予开发公司70万元返点，没有谋取不正当利益，不构成对单位行贿罪；4.其主动提供相关记账本并如实供述行贿事实的行为，对侦破陈某1重大受贿案起关键作用，且构成立功；5.其主动到监察委投案，并如实供述全部犯罪事实，属于自首；6.原审判决量刑过重。辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。

关于李某瑞及其辩护人所提“没有参与串标，没有达到情节严重标准，不构成串通投标罪，即便构成，其与行贿罪属于牵连犯，应以行贿罪定罪处罚”。二审法院经查，李某瑞虽然没有具体参与围标，但其与谭某杰共谋，指使他人具体实施，并负责筹集围标保证金，犯罪事实清楚，情节严重，其行为构成串通投标罪，且依据《行贿解释》相关规定，应当与行贿罪实行数罪并罚，相关理由均不成立，不予支持。

关于李某瑞的辩护人所提“在监察委党风廉政建设教育基地指居期间的刑期折抵，应当是一日折抵一日”的辩护意见。二审法院认为，根据法律规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，监视居住二日折抵刑期一日，原审判决刑期折抵符合法律规定，相关辩护意见不能成立，不予支持。（其他裁判说理略）

综上，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定李某瑞在被追诉前主动交待行贿行为错误，致使对李某瑞量刑不当。据此，二审撤销李某瑞犯行贿罪的量刑部分以及决定执行刑罚部分，改判李某瑞犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；总和刑期有期徒刑五年，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金四十万元。

【下接司法疑难之504（下）：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”理解；行贿、单位行贿罪与串通投标罪并罚的适用情形】

(本文转载自广东鹏音律师事务所首席专家顾问刘晓虎博士个人微信公众号“刑水浮萍”)